GluecksspielBlog.eu

Im vorangegangenen Beitrag wurde dargelegt, weshalb die amtliche Whitelist nach § 9 Abs. 8 GlüStV 2021 ihrer Konzeption nach ungeeignet ist, dem Rechtsverkehr eine verlässliche Auskunft über die Legalität eines Glücksspielangebots zu vermitteln. Die nachfolgende Untersuchung geht einen Schritt weiter: Auch in personeller Hinsicht steht ein nicht unerheblicher Teil der dort geführten Erlaubnisinhaber in Widerspruch zu den zwingenden Erlaubnisvoraussetzungen des GlüStV 2021.

Der vorliegende Beitrag widmet sich einer zweiten, materiell-rechtlichen Dimension. Bei strenger Anwendung der §§ 4, 4a GlüStV 2021 hätte einem nicht unerheblichen Teil der heutigen Erlaubnisinhaber die Erlaubnis aufgrund der zwingenden Versagungsvoraussetzung des § 4a Abs. 1 Nr. 1 lit. d) GlüStV 2021 versagt werden müssen. Die Vollzugspraxis der GGL hat dies mittels einer normativ nicht gedeckten Heranziehung des Umlaufbeschlusses der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien (CdS) der Länder vom 8. September 2020 vermieden. Die nachfolgende Analyse legt diese Bruchstelle in zwei Schritten offen.

1. Rechtsnatur und Außenwirkung des Umlaufbeschlusses vom 8. September 2020

Mit dem Umlaufbeschluss vom 8. September 2020 verständigten sich die CdS der Länder auf ein koordiniertes Vorgehen im Vorfeld des seinerzeit erst geplanten GlüStV 2021. Anbieter virtueller Automatenspiele und des Online-Pokers, die nach § 4 Abs. 4 GlüStV in der bis zum 30. Juni 2021 geltenden Fassung dem Internetverbot unterfielen, sollten aufsichtsrechtlich verschont bleiben, sofern sie ihr Angebot bis zum 15. Oktober 2020 an den künftigen Standards des GlüStV 2021 ausrichteten. Auf Grundlage dieses Beschlusses ergingen die Gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden vom 30. September 2020.

Bereits im Oktober 2020 wurde an anderer Stelle dargelegt, dass es sich beim Umlaufbeschluss seiner Rechtsnatur nach um eine bloße Verwaltungsvorschrift handelt, die das geltende Glücksspielrecht nicht zu ändern vermag und gegenüber den Anbietern keine unmittelbare Außenwirkung entfaltet (vgl. Sarafi, Der Umlaufbeschluss und andere Gerüchte, ISA-Guide vom 23. Oktober 2020). Der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestages bestätigte dieses Ergebnis mit Sachstand vom 3. November 2020 (Az. WD 3 – 3000 – 210/20). Dort heißt es ausdrücklich, dass der Umlaufbeschluss als unverbindliche Kooperationsabsprache „das geltende Glücksspielrecht nicht ändern“ könne und „nicht justiziabel“ sei. Das Verwaltungsgericht Halle hat den Umlaufbeschluss in seinem Beschluss vom 14. Juni 2023 (Az. 7 B 133/HAL) ausdrücklich als „rechtliches Nullum“ qualifiziert.

Diese Einordnung ist für das Folgende tragend. Da der Umlaufbeschluss das materielle Recht nicht zu modifizieren vermochte, blieb das Veranstalten virtueller Automatenspiele und des Online-Pokers im Geltungszeitraum des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. auch dann unerlaubt, wenn die Vorgaben des Umlaufbeschlusses eingehalten wurden. Dies folgt bereits aus § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012, wonach das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele ohne Erlaubnis ausdrücklich als „unerlaubtes Glücksspiel“ verboten war, sowie aus § 4 Abs. 4 GlüStV 2012, der das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet grundsätzlich untersagte. Die Glücksspielaufsichtsbehörden waren als Teil der vollziehenden Gewalt nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden. Sie konnten daher nicht kraft bloßer Verwaltungspraxis oder politischer Kooperationsabsprache ein gesetzliches Verbot suspendieren oder eine gesetzlich als unerlaubt qualifizierte Tätigkeit materiell legalisieren. Dies gilt umso mehr, als § 9 Abs. 1 GlüStV 2012 der Glücksspielaufsicht gerade die Aufgabe zuwies, darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben.

Soweit der Umlaufbeschluss gleichwohl eine aufsichtsrechtliche Verschonung leitlinienkonformer Anbieter anordnete, konnte dies allenfalls eine behördeninterne Vollzugspriorisierung beschreiben. Ob eine solche generalisierte Nichtanwendung des gesetzlichen Verbots ihrerseits mit Art. 20 Abs. 3 GG und dem gesetzlichen Vollzugsauftrag der Glücksspielaufsicht vereinbar war, erscheint bereits zweifelhaft. Jedenfalls konnte sie die materielle Illegalität des Angebots nicht beseitigen. Die behördliche Selbstbindung betraf daher, wenn überhaupt, nur die Frage des Einschreitens, nicht aber die rechtliche Qualität des veranstalteten Glücksspiels.

2. Die zwingende Versagungsvoraussetzung des § 4a Abs. 1 Nr. 1 lit. d) GlüStV 2021

Mit dem Inkrafttreten des GlüStV 2021 am 1. Juli 2021 hat der Gesetzgeber die erweiterte Zuverlässigkeit zur zwingenden Erlaubnisvoraussetzung erhoben. § 4a Abs. 1 Nr. 1 lit. d) GlüStV 2021 lautet im hier maßgeblichen Teil:

„Eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten, Online-Poker und von virtuellen Automatenspielen darf nur erteilt werden, wenn […] weder der Antragsteller selbst noch ein mit ihm verbundenes Unternehmen noch eine den Antragsteller beherrschende Person noch eine von der den Antragsteller beherrschenden Person beherrschte Person unerlaubte Glücksspiele veranstaltet oder vermittelt […].“

Die Vorschrift normiert eine zwingende Versagungsvoraussetzung; ein Ermessen wird der Behörde nicht eingeräumt. Die Sperrwirkung erstreckt sich konzernweit auf verbundene und beherrschende Unternehmen. Der Tatbestand knüpft im Präsens an die Veranstaltung oder Vermittlung unerlaubter Glücksspiele an. Damit ist der zeitliche Anwendungsbereich der Norm auf den Geltungszeitraum des GlüStV 2021, mithin den Zeitraum ab dem 1. Juli 2021, beschränkt.

Für den hier interessierenden Befund ist zwischen der Veranstaltererlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV 2021 und der zusätzlich erforderlichen Spielerlaubnis nach § 22a Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 zu unterscheiden. Nach § 22a Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 dürfen Inhaber einer Veranstaltererlaubnis ein virtuelles Automatenspiel nur anbieten, wenn dieses zuvor auf ihren Antrag von der zuständigen Behörde erlaubt worden ist. § 22a Abs. 1 Satz 8 GlüStV 2021 ordnet die Rechtsfolge an: „Virtuelle Automatenspiele, die nicht nach Satz 2 erlaubt sind, sind unerlaubte Glücksspiele.“ Erst das Zusammenwirken beider Erlaubnisse begründet die Legalität des Spielangebots.

Nach öffentlich zugänglichen Quellen wurde die erste Veranstaltererlaubnis zur Veranstaltung virtueller Automatenspiele am 27. April 2022 erteilt; weitere Erlaubnisse folgten in den darauffolgenden Monaten sukzessive. Daraus ergibt sich ein dogmatisch klarer Befund: Anbieter, die ab dem 1. Juli 2021 in Deutschland virtuelle Automatenspiele angeboten haben, ohne im Besitz der erforderlichen Erlaubnisse nach § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 22a Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 zu sein, haben unerlaubtes Glücksspiel im Sinne des nun geltenden GlüStV 2021 veranstaltet. Eine etwaige Konformität mit den Vorgaben des Umlaufbeschlusses und der Gemeinsamen Leitlinien änderte daran nichts, weil diese, wie unter 1. dargelegt, das materielle Recht nicht zu modifizieren vermochten.

Damit ist der Tatbestand des § 4a Abs. 1 Nr. 1 lit. d) GlüStV 2021 erfüllt. Die Norm fragt nicht danach, ob der Antragsteller bestimmten verwaltungsinternen Vorgaben entsprochen hat, sondern allein danach, ob er oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen unerlaubte Glücksspiele veranstaltet oder vermittelt. Die GGL hätte nach dem Wortlaut der Vorschrift die nachgesuchten Erlaubnisse zwingend versagen müssen.

In der Vollzugspraxis ist die Behörde diesen Weg nicht gegangen. Sie hat das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels in der Erlaubnispraxis durch das vollzugsinterne Differenzierungskriterium der Konformität mit dem Umlaufbeschluss substituiert. Antragsteller, die den Vorgaben des Umlaufbeschlusses entsprochen hatten, wurden als zuverlässig im Sinne des § 4a Abs. 1 Nr. 1 GlüStV 2021 behandelt; Antragsteller, die diese Vorgaben nicht eingehalten hatten, wurden als unzuverlässig eingestuft. Maßstab der Erlaubniserteilung war damit faktisch nicht das Gesetz, sondern eine Kooperationsabsprache der Exekutive, deren Unverbindlichkeit gegenüber den Anbietern bereits dargelegt worden ist.

Diese Substitution ist verfassungs- wie unionsrechtlich zu beanstanden. In verfassungsrechtlicher Hinsicht berührt sie den Grundsatz der Bindung der Exekutive an Recht und Gesetz aus Art. 20 Abs. 3 GG, weil eine zwingende gesetzliche Versagungsvoraussetzung durch eine nicht-normative Verwaltungspraxis ersetzt wird. In unionsrechtlicher Hinsicht berührt sie das Transparenzgebot, das der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 4. Februar 2016 in der Rechtssache Ince (C-336/14, Rn. 55) dahingehend präzisiert hat, dass die Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse

„auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen muss, die im Voraus bekannt sind, damit dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche Ausübung verhindern„.

Ein Umlaufbeschluss, der weder im Bundesgesetzblatt noch in einem Amtsblatt der Länder veröffentlicht wurde und sich seinem Adressatenkreis nach an die Aufsichtsbehörden, nicht aber an die Anbieter richtet, genügt diesen Anforderungen nicht.

3. Bestätigung durch das Urteil des EuGH vom 16. April 2026 (Rs. C-440/23)

Eine zusätzliche Bestätigung erfährt der hier vertretene Befund durch das jüngere Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 16. April 2026 in der Rechtssache C-440/23 (FB ./. European Lotto and Betting Ltd u.a.). Gegenstand des Verfahrens war ein vom maltesischen Gericht vorgelegtes Vorabentscheidungsersuchen zur Vereinbarkeit des früheren generellen Online-Verbots des § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV 2012 mit Art. 56 AEUV im Zusammenhang mit einer Rückforderungsklage einer Spielerin, die zwischen Juni 2019 und Juli 2021 an virtuellen Automatenspielen und Zweitlotterien zweier in Malta lizenzierter Veranstalter teilgenommen hatte.

Der Gerichtshof hat das frühere Online-Verbot als unionsrechtskonform bestätigt und die Nichtigkeit der zugrunde liegenden Spielverträge nach § 134 BGB sowie den daraus folgenden bereicherungsrechtlichen Erstattungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB unionsrechtlich nicht beanstandet (Tenor 1, 3 und 4). Die maltesischen Beklagten hatten unter anderem geltend gemacht, das Online-Verbot könne ihnen schon deshalb nicht entgegengehalten werden, weil die Bundesländer mit dem Umlaufbeschluss und den Gemeinsamen Leitlinien selbst zu erkennen gegeben hätten, dass die Ziele des Staatsvertrags durch ein milderes Mittel, nämlich ein System der vorherigen behördlichen Erlaubnis, erreicht werden könnten (Rn. 33). Diesem Argument ist der Gerichtshof nicht gefolgt (Rn. 99 ff., Tenor 2).

Für die hier interessierende Frage sind zwei Aussagen des Urteils von besonderer Bedeutung. Erstens hat der Gerichtshof in Randnummer 100 die Ince-Linie ausdrücklich bekräftigt: Führt ein Mitgliedstaat ein System der vorherigen behördlichen Erlaubnis ein, so muss diese Erlaubnis „auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen, die im Voraus bekannt sind, damit dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche Ausübung verhindern“. Eine Erlaubnispraxis, die das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels durch das nicht veröffentlichte und gegenüber den Antragstellern nicht justiziable Kriterium der Konformität mit dem Umlaufbeschluss ersetzt, genügt diesen Anforderungen nicht.

Zweitens, und dogmatisch noch tragender, hat der Gerichtshof die zivilrechtliche Nichtigkeit der streitgegenständlichen Spielverträge nach § 134 BGB allein an den Umstand geknüpft, dass die Veranstalter die Dienstleistungen ohne deutsche Erlaubnis erbracht hatten (Rn. 57; Tenor 3). Damit hat der Gerichtshof denjenigen Tatbestand bejaht, nämlich das Veranstalten unerlaubter Glücksspiele, der zugleich die zwingende Versagungsvoraussetzung des § 4a Abs. 1 Nr. 1 lit. d) GlüStV 2021 auslöst. Die zivilrechtliche und die erlaubnisrechtliche Beurteilung gehen insoweit Hand in Hand: Wer ohne mitgliedstaatliche Erlaubnis Glücksspiele veranstaltet, hat unerlaubtes Glücksspiel veranstaltet. Diese Aussage trifft der Gerichtshof zwar im Kontext des GlüStV 2012; sie gilt nach dem oben Gesagten gleichermaßen für den Zeitraum ab dem 1. Juli 2021, in dem ohne Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 22a Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 angebotene virtuelle Automatenspiele nach § 22a Abs. 1 Satz 8 GlüStV 2021 kraft Gesetzes als unerlaubte Glücksspiele gelten.

Auch der Hinweis des Gerichtshofs in Randnummer 104, die in den Gemeinsamen Leitlinien angelegte Übergangsregelung habe lediglich darauf abgezielt, den Übergang zur künftigen Rechtslage „unter den bestmöglichen Bedingungen“ zu bewerkstelligen, stützt die hier vertretene Auffassung. Der Gerichtshof hat damit gerade nicht zum Ausdruck gebracht, dass diese Regelung gegenüber den Anbietern Außenwirkung entfaltet hätte oder das geltende Recht zu modifizieren vermocht hätte. Ihre Funktion war auf die behördeninterne Steuerung des Vollzugs beschränkt.

4. Rechtsfolge: Anwendungsvorrang und der Entzug der Vollzugslegitimation

Die unter 1. bis 3. dargelegten Befunde sind nicht bloß rechtsdogmatische Pedanterien. Sie haben eine konkrete unionsrechtliche Konsequenz, die in der jüngsten Rechtsprechung bereits ausformuliert ist.

Das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt hat mit Beschluss vom 2. Dezember 2024 (Az. 3 M 169/24) die Maßstäbe für die unionsrechtliche Tragfähigkeit des deutschen Erlaubnisvorbehalts mit bemerkenswerter Klarheit zusammengefasst:

„Der im GlüStV 2021 für Online-Glücksspiele geregelte Erlaubnisvorbehalt wäre nur dann nicht zu rechtfertigen, mithin die Dienstleistungsfreiheit unionsrechtswidrig beschränkt, wenn hinter dem bestehenden Vollzugsdefizit eine systematische Duldung einer erlaubniswidrigen Angebotserweiterung […] durch die zuständige Behörde stünde. Denn dann käme einem etwaigen Vollzugsdefizit ein solches Gewicht zu, das die Tauglichkeit der Regelungssystematik in Frage stellen kann.“

Der Senat hat diesen Maßstab im Kontext der systematischen Duldung einer Umgehung des Einzahlungslimits durch die GGL formuliert. Die strukturelle Logik des Beschlusses ist jedoch nicht auf diese spezifische Fallgruppe beschränkt. Sie greift überall dort, wo die zuständige Behörde das gesetzliche Erlaubnissystem in einer Weise handhabt, die seine Tragfähigkeit als Ganzes infrage stellt.

Genau dies ist hier der Fall. Wenn die GGL Erlaubnisse an Anbieter erteilt, die nach dem zwingenden Wortlaut des § 4a Abs. 1 Nr. 1 lit. d) GlüStV 2021 keine erhalten dürften, dann liegt darin ein Vollzugsdefizit, das in seiner Schwere noch über die vom OVG Sachsen-Anhalt verhandelte Konstellation hinausgeht. Dort ging es um die Duldung der Umgehung einer einzelnen materiellen Schutzvorschrift, hier geht es um die Aushebelung der zentralen Eingangsvoraussetzung für den Marktzugang selbst. Wer das Tor zum Markt entgegen den gesetzlichen Schließmechanismen öffnet, untergräbt die Tauglichkeit der gesamten Regelungssystematik in einem fundamentaleren Sinne als derjenige, der die Spielregeln innerhalb des Marktes nicht durchsetzt.

Diese Bewertung wird durch die jüngste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zusätzlich gestützt. In seinem Urteil vom 16. April 2026 (Rs. C-440/23) hat der EuGH die seit Ince geltende Linie ausdrücklich bekräftigt: Wenn ein Mitgliedstaat ein System der vorherigen behördlichen Erlaubnis einführt, muss diese Erlaubnis „auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen, die im Voraus bekannt sind, damit dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche Ausübung verhindern“ (Rn. 100). Eine Erlaubnispraxis, die das gesetzliche Tatbestandsmerkmal „unerlaubt“ durch das ungeschriebene und nicht im Voraus bekannte Kriterium „leitlinienkonform“ ersetzt, verfehlt diesen Maßstab evident.

Die Konsequenz ist nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unausweichlich. Schon in den Rechtssachen Placanica, Stoß und Ince hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Mitgliedstaat keine Sanktionen „wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt hat“ (EuGH, Rs. C-336/14, Ince, Rn. 63). Wer sein Erlaubnissystem selbst aushöhlt, kann dem EU-ausländischen Anbieter nicht entgegenhalten, er habe die formale deutsche Erlaubnis nicht erlangt.

Damit greift der Anwendungsvorrang des Unionsrechts. Gegenüber einem in einem anderen Mitgliedstaat lizenzierten Anbieter, der die materiellen Spielerschutzpflichten des GlüStV 2021 erfüllt, kann sich die GGL nicht auf das Fehlen einer deutschen Erlaubnis berufen, solange sie ihr eigenes Erlaubnisregime in der hier dargelegten Weise unterläuft. Der Erlaubnisvorbehalt verliert seine unionsrechtliche Vollzugslegitimation und damit die Tauglichkeit, gegenüber EU-ausländischen Anbietern Untersagungsverfügungen, Zwangsgeldfestsetzungen oder Payment-Blocking-Maßnahmen zu tragen.

Zusammenfassung und Ausblick

Der Befund lässt sich wie folgt zusammenfassen: Die amtliche Whitelist der GGL nach § 9 Abs. 8 GlüStV 2021 ist nicht nur in struktureller Hinsicht ungeeignet, dem Rechtsverkehr ein verlässliches Legalitätssignal zu vermitteln. Sie steht darüber hinaus in personeller Hinsicht in Widerspruch zur zwingenden Versagungsvoraussetzung des § 4a Abs. 1 Nr. 1 lit. d) GlüStV 2021, soweit sie Anbieter führt, die zwischen dem 1. Juli 2021 und ihrer jeweiligen Erlaubniserteilung virtuelle Automatenspiele oder Online-Poker ohne die erforderlichen Erlaubnisse nach § 4 Abs. 1 und § 22a Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 angeboten haben. Die Vollzugspraxis der GGL hat dies durch eine normativ nicht gedeckte Heranziehung des Umlaufbeschlusses umgangen.

Eine Erlaubnispraxis, die das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels durch ein nicht veröffentlichtes und gegenüber den Antragstellern nicht justiziables Kriterium ersetzt, genügt weder dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung noch den unionsrechtlichen Anforderungen, die der Europäische Gerichtshof zuletzt in seinem Urteil vom 16. April 2026 in der Rechtssache C-440/23 unter Rückgriff auf die Ince-Linie bestätigt hat. Die GGL hätte die nachgesuchten Erlaubnisse bei strenger Anwendung des § 4a Abs. 1 Nr. 1 lit. d) GlüStV 2021 versagen müssen.

Damit ist eine Seite der hier diagnostizierten Schieflage beschrieben. Die Kehrseite betrifft jene Anbieter, die im Verhältnis zum Spieler sämtliche materiellen Spielerschutzpflichten des GlüStV 2021 erfüllen, denen aber gleichwohl unter Berufung auf die Nichtbeachtung des Umlaufbeschlusses die Erlaubnis versagt wird und die dadurch in der formellen Illegalität verbleiben. Die Vereinbarkeit dieser Ungleichbehandlung mit dem unionsrechtlichen Kohärenz- und Transparenzgebot wird in der Rechtsprechung des OVG Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 2. Dezember 2024, 3 M 169/24) bereits angedeutet und soll im nächsten Beitrag dieser Reihe vertieft werden.